社論作者與傳統法學界在處理法律問題的重大缺陷

發信人: awei945@kkcity.com.tw ( ), 看板: law
標  題: Re: 釋字第617號的淺見
發信站: KKCITY (Sun Oct 29 18:32:10 2006)
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※ 引述《Kukulza (　)》之銘言：
> 今天中國時報的社論(95.10.29)標題為〈釋憲未能如願  同志仍須努力〉，內
> 容評析大法官釋字第617號。
> 社論說：「…兩篇同樣認為刑法規定違憲的大法官不同意見書，似乎也分出了
> 高下…林子儀大法官的論述，直指言論自由應受保障的憲法理由，避開了自我
> 矛盾論述，更具說服力，也彰顯了這個憲法問題在社會倫理思辯上的難度。」
> 我個人不贊同社論的觀點。兩位大法官都是極為優秀的學者，然而林大法官的
> 論述既僅止於法律層次，未能觸及更深層的社會、人類、文化面向，同時又隻
> 字未提本案關鍵的「性／別」問題，個人以為許大法官毋寧更具有人性關懷，
> 在她身上看到一般法律人所欠缺的認識真實世界與反省的能力。
> 而且社論評斷不同意見書孰優孰劣，這樣的做法可議。當然社論批評許大法官
> 關於「為了排除人成為性權利客體而進行的性資訊管制，恰恰仍是一種以多數
> 的性文化觀點（人不能成為性玩物）來禁止少數觀點（人可以依其自願成為性
> 玩物）」的論述矛盾，並非無的。然而管制目的與管制客體畢竟是不同層次的
> 問題。

鬆餅版主貼了這篇社論，剛好讓我想到一些可以回應的點，
從這篇社論，也凸顯了社論作者與傳統法學界在處理法律問題的重大缺陷。
我有一些淺見分兩點來說明，希望有高手可以指正錯誤：

（一）對左派與右派的誤解。

社論中認為林老師的論述比較可取，許老師的較不可取，
因為前者就法論法，後者引用了文化、歷史觀點希望國家介入，
似乎塑造了一個新的霸權，其實這是對左派與右派的嚴重誤解。

兩位老師都是我非常喜歡的老師，
不過就立場而言，我喜歡許玉秀可能多過林老師一些些。
沒錯，許玉秀代表的是左派法學立場，她的確希望國家介入管制，
重新塑造一個新的價值觀。
不過，這個價值觀既不是像右派那樣「跟隨主流價值走」，
也不是像右派因為尊崇自由主義，而採取「自由放任、有效管制」的手法。

左派法學看到了社會上有許多因歷史、文化被長期歧視的弱勢團體，
所以希望國家介入管制，而不是放任市場自由運作，
市場已經失靈了，國家需介入以去除右派的主流價值、文化霸權，
去平復這個歷史的創痛，
因此有人稱左派法學是「矯正正義」，
或者是一般我們理解的「實質平等」。

右派代表的是資本主義的最高理想，
放任市場自由運作，我們只要按照菁英階級制訂的法律來操作即可，
反正就法論法，市場按照法律運轉，
就會呈現傳統法律人最愛的「法和平」、「法安定」，
可是這就會導致社會有所謂的「主流價值」出現。

人獸交、性暴力只要不封套就是猥褻？！
這就是大法官跟隨（或自己猜測？）市場多數人的意向塑立的主流價值。
可是，對於有這些性偏好的人，他們要付出更多成本去滿足自己，
這就是一個不平等。
假使社會上不歧視特殊性偏好的人，他們看的圖片雜誌就不應該被禁止，
或者不應該花費更多成本去取得。
在去中心化、去主流化之下，社會中還有存在「猥褻言論」這個東西嗎？
也就是，我們根本不必花時間去定義什麼是猥褻言論了！
這也是「後現代理論」要求去中心化的呼籲，保障少數人的偏好權利。

右派透過國家機制，建立主流價值，排斥弱勢價值，
這被批評是「國家管制」或「建立文化霸權歧視弱勢」，
左派也要求國家介入管制，建立新的文化價值，
只是左派的新價值是「尊重多元」，「接納弱勢」。
因此，如果把許玉秀定位為左派法學的話，
絕對不是說左派一要求國家介入管制矯正，就罵他為何可以任憑國家介入，
而是要看他要求國家管制的目的、內容是什麼之後，才可以評論之，
因為假使國家介入的目的是為了矯正社會上的不公義，
那麼這等介入與管制就是合理的。





（二）從法社會學觀點，我們要的是「活法」。

審查會的時候，許玉秀老師「故意」邀請何春蕊、劉靜怡去刺激一下大法官們，
（原本還有台大的陳昭如老師，講授女性主義法學），
不過巧婦難為無米之炊，
保守勢力排山倒海而來，就算有開明右派的林子儀助陣，
似乎還是挽救不了保守右派的圍剿，令人遺憾。

老派法社會學家愛爾利希（Ehrlich）認為，
法律應該包含三個層次：社會的法'法律人的法'國家的法，
法官或律師在適用法律的時候，假使能夠透過這三個層次的運用，
這個判決或法律見解稱之為活法（Living Law），
這也是法律人應該做到的工作。

簡言之，法律人操作法律絕對不是拿法條、判例、權威學者的書籍，
東拼西湊、剪剪貼貼答案就出來了，
更應該放下知識的霸權，去聽聽其他領域的人怎麼論述這個問題才對。

就拿釋字617來說好了，
到底如何定義猥褻言論，幾號大法官解釋與法院判決，
論述的層次與深度如果與社會學者比較之下，
根本是幼稚園與大學教授在對談。

法律界很習慣處理權力、階級、與種族問題，
卻不敢（不願、不屑？）去處理性別問題，
猥褻言論的處理正好是一面照妖鏡，
617什麼論述過程都沒有，就批哩啪啦跑出「社會善良風俗」等東西，
結論一下子就出來了，
然後廣大的法學學者或學生又開始做訓詁學，開始解經，
剖析解釋文到底在說什麼，
為何不去想解釋文確立的價值是對的嗎？
如果不對，解釋文幾乎不附深度的理由，如何討論呢？

女性主義處理性別議題已經有很深入的見解，
結果法學界放棄豐碩的參考資料，固步自封地單靠法官自己淺薄的生活經驗，
結論莫名其妙地就跑出來了，
這真的是捨近求遠，還是求一個沒有說服力的遠啊。

審查會的時候，許玉秀老師「故意」邀請何春蕊、劉靜怡去刺激一下大法官們，
（原本還有台大的陳昭如老師，講授女性主義法學），
不過巧婦難為無米之炊，
保守勢力排山倒海而來，就算有開明右派的林子儀助陣，
似乎還是挽救不了保守右派的圍剿，令人遺憾。

這就是開頭「活法」說的，不懂得從社會上其他領域去思考判決如何下，
單靠自己低淺的知識能力，就想要替社會價值畫出新的界線。


前陣子幫政大陳惠馨老師作法學教育資料，
這樣封閉的法學教育，畸形的國家考試，
到底能訓練出怎樣的法律人才阿？！
台灣法學教育每次自稱自己是歐陸法系，師事德國人綿密的邏輯思考，
與英美法活潑、多領域交錯的法學院互相對立，
可是，德國有豐厚哲學基礎，台灣的法學教育有嗎？
台灣學生與學者將實證法、法院判決、權威學者的書拿在手上，
法條推一推、判決引一引，就以為自己懂了全世界，
真是一件很遺憾的事。




我好像講太多了，LAW版的版風偏法律實務，
不知道我這樣是不是越矩了？有LAW THEORY版嗎？
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