作者: kea (<滅蜀記>台灣出版) 看板: Gossiping
標題: Re: [問卦] 有沒有德國法律很強的八卦
時間: Fri Aug 19 00:39:18 2011
其實也不是強不強的問題 是因為大陸法系比較好抄
台灣現行的法律是中國民國從大陸帶過來的
中國民國的法律則是延續清朝末年法律近代化的結果
清朝末年要法律近代化的目的是要去除領事裁判權
所以要用最快的速度訂一部歐洲國家眼中現代的法律
自己研究太慢 所以一定要用抄的 那抄哪邊最快呢??
其實是抄日本最快 日本已經先抄完了 而且還幫你都翻好漢字
像是德文Bürgerliches Gesetzbuch = 英文Civil Code
日本人已經幫你翻好叫"民法" 所以中國人就不用再傷腦筋是不是要翻成"市民法"
事實上 1911年訂的大清刑律或是民律草案 大部分都是請日本人幫忙起草的
那日本的法律又是抄哪邊的呢??
最早（大概1870年剛開始維新的時候）日本人是想抄法國的
日本的舊刑法和民法都是請法國人來起草的
不過後來發生一些背景上衝突的問題 當時法國才在普法戰爭中被德國人慘電
後來又建立第三共和 法律思想上偏向自由派
這讓保守君主立憲的日本不大喜歡 所以日本就決定改抄當時新成立
氣勢正旺的德意志帝國的法律 剛好當時德國剛統一
也在整理法典 所以德國的民刑法典就成為日本法典的範例
清朝再抄日本 中華民國再把清朝法典拿來修改
最後帶來台灣 結果這套法律在台灣倒是很意外的相符
因為台灣也已經實施了五十年的日本法 基本原理相通
所以就一路用下來
至於為何當年不抄英國法要抄法國或德國法 其實很簡單
因為英國法很難抄 英國獨立於歐洲大陸以外 自己創設普通法體系
簡單來講英國沒有成文法典 法院判決就是依照之前上級法院的判例
換句話說 英國法官沒有什麼法條拘束 但是同樣的事實以前怎麼判
你現在就應該怎麼判 除非你告訴大家這一個案子的事實和以前案子事實有什麼不一樣
因此英國法律是建立在一大堆的判決上面
法官和律師要做最重要的事 就是去differenciate現有案件和之前判例中的事實
這樣的法體系第一根本無從抄起 除非中國或日本將法官位置都讓給英國人
就像英國殖民地那樣
第二是這種基植於事實的法體系繼受的一個民族的歷史與經驗
例如某土的使用權可能會扯到國王的特許之類的
要將這些法概念移植到其他文化背景上並不容易
19世紀末日本當然也有派人去英國留學 當最後還是選擇比較好抄的德法法律
所以早期台灣（其實中國也一樣）很多法律學者是留日或留德就沒啥稀奇
尤其像民法 當王澤鑑老師又將新的德國民法學引進台灣
慢慢定於一尊的時候 研究民法學者就會更往德國跑
不過當然近年留美的學者不斷增加 特別法也有向英美靠近的趨勢
不過總歸來說民刑兩大基礎法的理論還是德國那套
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